Rắc rối thế chấp và bảo lãnh dự án bất động sản: Một dự án gánh nhiều hình thức thế chấp

Những nút thắt trong bảo lãnh và thế chấp dự án hình thành trong tương lai là câu chuyện dài kỳ gây rất nhiều rắc rối cho không chỉ bên thụ hưởng sản phẩm bất động sản, mà còn đối với cả các nhà phát triển dự án. Đầu tư Bất động sản tiếp tục giới thiệu loạt bài về vấn đề này của luật sư Trần Đức Phượng, Đoàn Luật sư TP.HCM.

Bài 8: Một dự án gánh nhiều hình thức thế chấp

So với tài sản đã có sẵn (có giấy chứng nhận sở hữu), thì việc thế chấp tài sản ở dự án nhà ở hình thành trong tương lai khá rắc rối và đồng hành nhiều rủi ro cho các bên do có nhiều chủ thể cùng tham gia tín dụng, nhưng có cùng mối quan hệ liên quan tài sản là dự án.

Chính vì cùng lúc một dự án phải gánh nhiều hình thức thế chấp tài sản song song tồn tại, nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro nếu một chủ thể bị mất khả năng tài chính hoặc bị trục trặc vì những lý do nào đó, sẽ kéo theo nguy cơ ảnh hưởng đến dự án và chủ thể khác.

Nếu có vi phạm, bên nhận thế chấp phải xử lý tài sản là dự án, nhà ở thì mối quan hệ tín dụng liên quan sẽ trở nên gay gắt và đối đầu lợi ích với nhau, trong đó sẽ có bên phải trắng tay, đặc biệt là người mua nhà. Sự phức tạp về thế chấp này là do hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện và còn nhiều kẽ hở, nên đây luôn là lĩnh vực nhiều rủi ro.

Vốn để xây dựng dự án nhà ở hình thành trong tương lai do nhiều chủ thể cùng góp (vốn tự có hoặc vốn vay) trong quá trình xây dựng dự án. Về nguyên lý, trừ trường hợp biến động thị trường (giá giảm) hoặc có tiêu cực trong xử lý đấu giá tài sản (định giá thấp, đấu giá hình thức) hoặc hình thức vi phạm khác, nguyên tắc bảo toàn trong quá trình sản xuất, thì số vốn của chủ thể (chủ đầu tư, nhà thầu, người mua) đóng góp sẽ gần tương đương với số tiền thu được khi xử lý đấu giá tài sản.

Tuy nhiên, tại hầu hết các dự án bị đổ bể khi xử lý tài sản, khoản thu về luôn thấp hơn nhiều so với khoản vốn của các chủ thể đã đóng góp vào dự án.

Một thực tế hiện nay, tài sản đang được xây dựng nhưng có thể tổng các khoản vay của các chủ thể dễ dàng hơn và lớn hơn nhiều lần so với việc thế chấp tài sản đã có sẵn (đã cấp giấy chứng nhận).

Trong khi đó, các chủ thể đều có hoạt động vay tín dụng ngân hàng, nên đây không chỉ là rủi ro trong quan hệ dân sự, kinh tế, mà còn ảnh hưởng đến hệ thống ngân hàng, chính sách tín dụng của Nhà nước trong quá trình quản lý điều tiết nền kinh tế.

Nhiều chủ thể cùng vay vốn tín dụng...

Thực tế hiện nay, tại một dự án nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, có rất nhiều hình thức thế chấp của các chủ thể để cùng vay tín dụng tại các tổ chức tại ngân hàng, trong đó các chủ thể chính phải kể đến là: (1) Chủ đầu tư của dự án; (2) Nhà thầu xây dựng dự án; (3) Người mua nhà ở.

Ngoài ra, có thể còn có các chủ thể khác như: Bên hợp tác góp vốn với chủ đầu tư (hoặc bên đơn vị phát triển dự án); Nhà thầu phụ của nhà thầu chính; Nhà môi giới bất động sản.

Chính vì nhiều chủ thể cùng vay vốn ngân hàng, nhưng đều là các chủ thể độc lập hoặc việc vay tại nhiều ngân hàng khác nhau, làm cho hoạt động huy động vốn tại các dự án trở nên phức tạp và rắc rối.

Nhiều hình thức dùng làm tài sản bảo đảm

Tại một dự án nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, có thể phân ra thành bốn nhóm chính.

Thứ nhất, việc thế chấp tài sản với chủ thể luôn là của chủ đầu tư (người sử dụng đất, sở hữu tài sản hình thành trong tương lai khi chưa chuyển giao) như việc: (i) Thế chấp quyền sử dụng đất, (ii) Thế chấp toàn bộ dự án, một phần dự án, từng nhà ở hình thành trong tương lai (hoặc vừa thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời thế chấp tài sản hình thành trong tương lai).

Thứ hai, chủ đầu tư thế chấp quyền tài sản phát sinh từ dự án.

Thứ ba, thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng: Hợp đồng xây dựng của nhà thầu, hợp đồng hợp tác của bên hợp tác, hợp đồng dịch vụ môi giới của nhà môi giới bất động sản.

Thứ tư, mang bản chất là quyền tài sản, nhưng mang nhiều đặc điểm riêng là quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư (khoản phải thu) và người mua (khoản hoàn trả).

Trong đó, mỗi nhóm có những quy định riêng và có sự chuyển tiếp giữa một số nhóm. Chẳng hạn, Thông tư liên tịch 09/2016 quy định về việc chủ đầu tư có thể chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở (Nhóm thứ tư) chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (Nhóm thứ nhất) hoặc sang đăng ký thế chấp nhà ở (nhà ở đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng) mà đến thời điểm chuyển tiếp các bên chưa xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản.

…dẫn đến nhiều vi phạm, vướng mắc và rủi ro

Một là vi phạm, vì vừa thế chấp dự án, nhà ở hình thành trong tương lai vừa thế chấp quyền tài sản từ dự án. Theo Thông tư 26/2015/TT-NHNN, trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp quyền tài sản liên quan đến dự án, thì không được thế chấp dự án, nhà ở hình thành trong tương lai đó.

Với Dự án Khu chung cư Nhà Sài Gòn (Saigonhomes) do Công ty TNHH Nhà Sài Gòn làm chủ đầu tư đang thế chấp quyền sử dụng đất cho Ngân hàng BIDV - Chi nhánh Nam Sài Gòn.

Trong khi đó, Công ty Nhà Sài Gòn đăng ký tài sản bảo đảm là quyền tài sản vào ngày 30/10/2017, sau đó công ty này đăng ký tài sản bảo đảm là quyền tài sản vào ngày 2/5/2018 kèm theo danh mục các phần diện tích của dự án và các căn hộ, những thông tin như vậy là không thực hiện đúng với quy định Điều 3, Thông tư 26/2015/TT-NHNN.

Hai là sử dụng vốn vay cho mục đích khác. Theo Khoản 3, Điều 3, Thông tư 26/2015/TT-NHNN, bên mua nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng để mua chính nhà ở đó.

Tuy nhiên, trong một báo cáo tài chính hợp nhất năm 2017 đã kiểm toán của một doanh nghiệp, khi doanh nghiệp đóng vai người mua nhà, thì doanh nghiệp này lại dùng các hợp đồng đặt cọc, hợp đồng mua bán làm tài sản thế chấp để vay vốn tín dụng cho mục đích khác, mà không phải là thanh toán tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư.

Ba là hai bên cùng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán. Sau khi dự án đủ điều kiện giao dịch theo thông báo của Sở Xây dựng, chủ đầu tư và người mua nhà ký kết hợp đồng mua bán nhà.

Chủ đầu tư thì thế chấp quyền phát sinh (khoản phải thu), người mua thì thế chấp quyền phát sinh (khoản được hoàn lại, nhận tài sản) từ chính hợp đồng mua bán nhà đó.

Như vậy, chỉ từ một giao dịch hợp đồng mua bán nhà ở thì hai chủ thể đều có thể tiến hành giao dịch vay vốn tín dụng. Về nguyên tắc, dù có hai hợp đồng tín dụng nhưng việc giảm trừ nghĩa vụ của chủ đầu tư được đúng bằng khoản người mua thanh toán thì sẽ không xảy ra.

Trên thực tế, các khoản thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán của chủ dầu tư không được giảm trừ khi tiền bán nhà nộp về mà ngân hàng lại cấn trừ đi cho các khoản vay và thế chấp khác (mục đích sử dụng vốn vay khác, dự án khác), khi dự án đổ bể thì số nợ vay này của chủ đầu tư thường rất lớn trong khi người mua đã thanh toán đến 95% giá trị.

Bốn là mập mờ khi chuyển các hình thức thế chấp. Mỗi giai đoạn dự án, tùy theo tiến độ và mức độ đủ điều kiện mà chủ đầu tư và ngân hàng có các hình thức thế chấp tài sản khác nhau, chẳng hạn thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp quyền tài sản phát sinh từ dự án, sau đó chuyển sang hình thức thế chấp khác đảm bảo hơn cho ngân hàng là thế chấp dự án hoặc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Thông tư liên tịch 09//2016 quy định, cho phép các hình thức chuyển tiếp đăng ký thế chấp đó. Trong khi đó các khoản vay trước đây (trước khi đăng ký chuyển tiếp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai) chỉ được thế chấp bằng quyền tài sản nay trở nên được bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai hoặc tài sản đã hoàn thành.

Rủi ro xảy ra với các chủ thể khác là các khoản cho vay trước không được dùng vào xây dựng dự án mà cho mục đích khác thì nay lại xử lý dự án để thu hồi nợ cho các khoản cho vay chẳng liên quan đến dự án. Đây cũng là một trong những nguyên nhân giá trị thu dự án thấp hơn tổng khoản nợ có liên quan đến dự án.

Trích lập dự phòng rủi ro của ngân hàng

Khi cho vay tín dụng, tùy theo tính chất của từng khoản cho vay, tùy theo từng tài sản bảo đảm, khách hàng mà ngân hàng phải trích lập dự phòng rủi ro bắt buộc theo quy định theo Thông tư 02/2013, Thông tư 09/2014, Quyết định 493/2005 và Hệ thống xếp hạng tín dụng nội bộ của ngân hàng, nhưng vẫn chưa phản ánh hết các rủi ro đối với khoản cho vay liên quan đến bất động sản. Điều đó thể hiện khi thị trường bất động sản suy thoái, nhiều ngân hàng lâm vào khủng hoảng là do sự đánh giá chưa sát với mức độ rủi ro trong cho vay bất động sản trong thực tế.

Có thể thấy, vấn đề tín dụng cho phát triển dự án nhà ở hiện nay còn nhiều vướng mắc và chưa đồng bộ, tiềm ẩn những rủi ro trong hoạt động tín dụng. Giải pháp cấp thiết là cần có các quy định pháp luật đồng bộ và chặt chẽ để loại bỏ các hành vi vi phạm để thị trường bất động sản phát triển bền vững và các chính sách quản lý Nhà nước ngày càng hiệu quả hơn.