Đề xuất hủy bỏ quy định bắt buộc công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản và đổi thành “… thực hiện theo nhu cầu của các bên” nêu trong dự thảo Luật Đất đai đang nhận được nhiều ý kiến khác nhau. Dưới đây là ý kiến của PGS.TS Đỗ Văn Đại Trưởng khoa Luật Dân sự - Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh về vấn đề này.

Quy định công chứng, chứng thực đối với giao dịch về quyền sử dụng đất đã được nêu trong Bộ Luật Dân sự và cụ thể hóa trong Luật Đất đai hiện hành. Cụ thể, khoản 2, Điều 124 và khoản 2 Điều 401 Bộ Luật Dân sự yêu cầu các giao dịch về quyền sử dụng đất phải có công chứng, chứng thực.

Trong Luật Đất đai hiện hành cũng quy định: việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng (Điều 126, 127, 128, 130, 131), đây cũng là điều kiện có hiệu lực của giao dịch liên quan đến bất động sản.

Chính các quy định này đã làm phát sinh nhiều bất cập trong thực tiễn.

Cũng không phủ nhận được rằng công chứng của chúng ta hiện nay bắt nguồn từ hệ thống pháp luật của Pháp. Chỉ có điều, tuy học theo Pháp về công chứng nhưng chúng ta đã “đi xa” hơn Pháp rất nhiều. Trong các loại hợp đồng Việt Nam buộc phải công chứng hay chứng thực, thì ở Pháp chỉ yêu cầu công chứng 2 trường hợp với ý nghĩa là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đó là hợp động tặng cho và hợp đồng thế chấp bất động sản.

Nhìn từ thực tiễn xét xử, Việt Nam có thể coi là nước “vô địch” về các hợp đồng vô hiệu và những giao dịch bị tuyên bố vô hiệu vì lý do pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực chiếm đa số. Quan sát thực tiễn xét xử, chúng ta có thể khẳng định chính yêu cầu công chứng, chứng thực các giao dịch về quyền sử dụng đất đã tạo ra “sự hỗn loạn” trong đời sống, tạo cơ hội cho một bên bội ước với những cam kết đã được xác lập.

Trước những bất cập nêu trên, tòa án cũng đã có nhiều hướng xử lý để ổn định các quan hệ trong xã hội. Thực tiễn xét xử cho thấy, đôi khi tòa án phải “bỏ qua” quy định yêu cầu phải công chứng, chứng thực giao dịch về quyền sử dụng đất, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất như một điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực.

Một vụ việc được giám đốc thẩm năm 2012 đã khẳng định điều này: Trước khi chết, cụ Minh chuyển nhượng 600 m2 đất cho ông Việt và bà Hảo với giá 36 cây vàng. Bên bán đã nhận 22 cây vàng và chưa hoàn tất thủ tục chuyển nhượng. Khi có tranh chấp, Tòa giám đốc thẩm đã cho rằng “nếu cụ Minh ký tên thể hiện ý chí chuyển nhượng 600 m2 đất cho vợ chồng ông Việt thì cần xác định cụ Minh đã chuyển nhượng một phần tài sản của cụ nên 600 m2 đất này không còn là di sản để chia”.

Một ví dụ khác, khi còn sống cụ Quế đã cho bà Ánh 978 m2 đất, nhưng giao dịch tặng cho không có công chứng, chứng thực và Tòa giám đốc thẩm đã xét rằng “khi còn sống, năm 1993 cụ Quế (chết năm 2001) cũng đã cho bà Ánh 978 m2 đất nên cần xác định cụ Quế đã cho bà Ánh một phần tài sản của cụ nên diện tích đất này cũng không còn là di sản để chia” (Quyết định số 318/2012/DS-GĐT ngày 18/7/2012 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao).

Như vậy, trong những vụ việc trên, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất tuy không được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật, nhưng vẫn được tòa án công nhận giá trị pháp lý để ổn định các quan hệ xã hội.

Luật Kinh doanh bất động sản cũng không bắt buộc chứng thực

Bên cạnh đó, Quốc hội cũng đã từng thông qua một Luật theo hướng bỏ công chứng, chứng thực bắt buộc và ghi nhận quyền được công chứng, chứng thực đối với một số giao dịch bất động sản (trong đó có quyền sử dụng đất). Cụ thể tại khoản 3, Điều 67 Luật Kinh doanh bất động sản cũng đã quy định “việc công chứng, chứng thực hợp đồng kinh doanh bất động sản do các bên thỏa thuận”.

Với quy định này, các bên được quyền công chứng, chứng thực giao dịch bất động sản (trong đó có cả giao dịch về quyền sử dụng đất) để hưởng những ưu điểm của công chứng, chứng thực. Ngược lại nếu hợp đồng không được công chứng, chứng thực thì giao dịch bất động sản cũng không bị vô hiệu và các bên cũng không bị bắt buộc phải thực hiện. Như vậy, Luật kinh doanh bất động sản đã chuyển nghĩa vụ công chứng, chứng thực thành quyền công chứng chứng thực giao dịch.

Nghiên cứu, so sánh cho thấy pháp luật hiện hành của chúng ta trong đó có luật đất đai đã yêu cầu một cách thái quá giao dịch về quyền sử dụng đất phải công chứng, chứng thực. Hiện nay, việc yêu cầu các giao dịch về quyền sử dụng đất đang là nguyên nhân của nhiều giao dịch bị tuyên bố vô hiệu mặc dù ý chí của các bên là hoàn toàn tự nguyện và rất rõ ràng. Trong khi đó, giao dịch (hợp đồng) sinh ra không phải là để bị tuyên bố vô hiệu mà là để thực hiện phù hợp với ý chí của các bên.

Thiết nghĩ, công chứng, chứng thực bắt buộc hiện nay gây ra quá nhiều bất cập nên việc chuyển công chứng, chứng thực bắt buộc thành công chứng, chứng thực tự nguyện như phương án 2 nêu trong dự thảo Luật Đất đai (sửa đổi) là rất thuyết phục và nên được phát triển, tôi hy vọng Quốc hội sẽ thông qua phương án này.

Không "sợ loạn"

Trước những ý kiến cho rằng việc bỏ công chứng, chứng thực bắt buộc thì sẽ "loạn”. Tôi cho rằng, người có ý kiến này đã quá đề cao quy định bắt buộc công chứng, chứng thực giao dịch về quyền sử dụng đất.

Thực ra, không có giải pháp nào là không có ưu và nhược điểm, nhưng việc quy định công chứng, chứng thực bắt buộc như hiện nay có nhiều nhược điểm hơn việc chuyển sang công chứng, chứng thực tự nguyện.

Cho nên, pháp luật chỉ nên quy định quyền công chứng, chứng thực của người tham gia giao dịch quyền sử dụng đất. Nghĩa là, khi người tham gia giao dịch có nghi ngờ đối với giao dịch về quyền sử dụng đất mà họ muốn xác lập, họ có thể yêu cầu sự trợ giúp của công chứng viên công chứng, chứng thực giao dịch của họ.

Bởi lẽ, Luật Công chứng đã quy định rõ “công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng” (Điều 2).

Hơn nữa, nếu có sự gian lận trong giao dịch về quyền sử dụng đất thì hiện nay chúng ta đã có cơ chế để bảo vệ người ngay tình, vì pháp luật dân sự đã có chế tài cho người gian lận thông qua quy định về giao dịch vô hiệu do nhầm lẫn, do lừa dối hay do giả tạo.

Bên cạnh đó, chúng ta cũng có quy định chuyên biệt trong pháp luật đất đai để chống lại gian lận cũng như tạo sự ổn định trong xã hội, như: cho phép người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi có các điều kiện: có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất không có tranh chấp;… khi tham gia giao dịch (khoản 1 Điều 106 Luật Đất đai).

PGS.TS Đỗ Văn Đại - Trưởng khoa Luật Dân sự - Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh