Một trong những nét mới của Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (BĐS) là quy định ngân hàng thực hiện việc bảo lãnh cho chủ đầu tư khi huy động vốn. Việc bổ sung quy định bảo lãnh là cần thiết. Vấn đề là nghĩa vụ bảo lãnh được hiểu và thực hiện như thế nào để đảm bảo lợi ích cho chủ đầu tư nhất là trong bối cảnh có quá nhiều biện pháp thắt chặt quy định kiểm soát năng lực tài chính của chủ đầu tư dự án.

Bảo lãnh nghĩa vụ nào?

Điều 27 dự thảo quy định: “Chủ đầu tư các dự án BĐS chỉ được phép ký hợp đồng bán, cho thuê, cho thuê mua BĐS hình thành trong tương lai khi đã có bảo lãnh của Tổ chức tài chính hoặc ngân hàng về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho chủ đầu tư nếu chủ đầu tư không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trong hợp đồng hai bên đã ký kết”.

Ở đây có thể hiểu nghĩa vụ thực thi của chủ đầu tư theo Điều 27 là nghĩa vụ chung cho toàn bộ quá trình huy động, cũng như mục đích sử dụng vốn huy động (nghĩa vụ chính) tính từ thời điểm dự án đủ điều kiện huy động vốn theo quy định.

Nếu trong quá trình huy động vốn, chủ đầu tư không tiếp tục thực việc triển khai dự án hay sử dụng đồng vốn góp của bên mua nhà phục vụ cho mục đích khác (cơ sở quy cho việc chậm trễ thực hiện hoặc không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng) thì ngân hàng sẽ đứng ra thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Tuy nhiên trên thực tế việc huy động và sử dụng vốn sai phạm đến đâu và như thế nào là điều không phải ai cũng được biết ngoài chính chủ đầu tư. Do vậy nếu bảo lãnh chung cho toàn bộ nghĩa vụ huy động vốn, triển khai dự án, một mặt là có lợi cho bên mua nhưng lại không phản ánh được quá trình sử dụng, lưu chuyển dòng tiền, nhất là các nghĩa vụ đã thực hiện của doanh nghiệp dự án.

Lấy ví dụ, Công ty A triển khai dự án đến tầng 5, đang huy động vốn của bên mua nhà nhưng không thể thực hiện tiếp dự án do đang lúc kinh tế khó khăn, đối với phần vốn đã huy động trước đó, công ty đã sử dụng đúng mục đích cam kết nhưng dựa vào điều khoản bảo lãnh, công ty phải hoàn trả cho khách hàng toàn bộ số vốn góp là điều không hợp lý.

Về nguyên tắc, trường hợp đối tượng giao dịch không còn (nghĩa vụ theo tiến độ đã hoàn thành) thì hợp đồng giữa các bên xem như chấm dứt hay ít nhất một số nghĩa vụ độc lập được giải phóng theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật (Khoản 1, Điều 371, Bộ luật Dân sư). Do vậy trách nhiệm bảo lãnh cũng không thể đặt ra trong trường hợp này.

Tuy nhiên nếu bên dự án không chứng minh được mục đích sử dụng số vốn đã huy động thì ngân hàng sẽ có quyền thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ. Đây là thiệt thòi không nhỏ, có thể tác động đến tâm lý kinh doanh, đầu tư, nhất là đối với những doanh nghiệp mới tham gia thị trường.

Điều nguy hiểm hơn là khó khăn của chủ đầu tư sẽ dễ gây tâm lý, hiệu ứng dây chuyền của những người mua nhà đòi kiện tụng, yêu cầu hoàn trả toàn bộ số vốn đã góp, gây xáo trộn dòng tiền đầu tư của chủ dự án cũng như gây khó khăn cho việc xoay sở nguồn vốn để thực hiện tiếp dự án. Việc bảo lãnh “mở rộng” vì thế sẽ không có tác dụng khuyến khích, thậm chí sẽ làm giảm tính hấp dẫn của phương thức huy động vốn, dễ nảy sinh các hiện tượng lách luật huy động vốn bằng các hình thức khác trái pháp luật.

Nên chăng, bảo lãnh theo tiến độ?

Một quy định mới khác của dự thảo là quy định huy động vốn theo tiến độ hoàn thành (Điều 26). Nếu như trước đây, người mua nhà đóng tiền theo tiến độ nhưng tiến độ được hiểu là tiến độ theo quy định của chủ đầu tư.

Thông thường chủ đầu tư sẽ thu tiền nhưng không có cam kết việc hoàn thành dự án tương ứng mỗi đợt thanh toán. Số tiền đóng sẽ lũy tiến theo hạn định, thường rút ngắn để huy động được tối đa số vốn của khách hàng. Ví dụ: Đợt 1 sau khi ký kết (đã có hạ tầng ), đợt 2 sẽ là 2 tháng sau đợt 1 hay đợt 3 là 5 tháng sau đợt 2… Như thế bên góp vốn đóng tiền nhưng không hề thấy công trình được triển khai như thế nào.

Do vậy việc xác định tỷ lệ hoàn thành từng hạng mục BĐS để được phép huy động vốn là giải pháp tốt giúp cho bên góp vốn yên tâm hơn, đồng thời góp phần kiểm soát được mục đích sử dụng vốn của các chủ đầu tư.

Nhìn từ góc độ thực tế của Điều 26 thì bảo lãnh cho nghĩa vụ chủ đầu tư chính là bảo lãnh theo theo tiến độ góp vốn vì sau mỗi đợt góp vốn, nếu công trình chưa hoàn thành thì bên góp vốn có quyền từ chối tiếp tục thực hiện nghĩa vụ thanh toán.

Trong phạm vi này, trách nhiệm bảo lãnh sẽ hạn chế hơn so với khi huy động vốn dàn trải như trước đây, đồng thời bên mua cũng xác định được dòng vốn đầu tư của chủ đầu tư đi đâu về đâu (chậm hoặc không thực hiện là “sai mục đích”). Rủi ro có đến với bên mua nhà cũng chỉ là rủi ro của từng đợt góp vốn, do vậy trách nhiệm bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ là không phù hợp với quy định thanh toán theo tiến độ dự án hoàn thành của Điều 26.

Một số vấn đề nên quan tâm

Từ thực tế kinh tế khó khăn hiện nay có thể thấy một số điểm chưa hợp lý liên quan đến quy định bảo lãnh:

Một: Nhiều dự án BĐS không thể triển khai một phần là do yếu tố chủ quan, trong bối cảnh đó, bảo lãnh cho toàn bộ nghĩa vụ của chủ đầu tư (như đề cập trên đây) là quy định rất nhạy cảm, sẽ dẫn đến nhiều rủi ro cho chủ đầu tư.

Vì vậy cần có quy định phân loại cụ thể những trường hợp cần bảo lãnh hoặc bảo lãnh theo từng nghĩa vụ, có tiêu chí làm rõ điều kiện áp dụng và xác định hành vi theo tính chất vi phạm để đảm bảo đánh giá đúng thực tế quá trình thực hiện hợp đồng của chủ đầu tư.

Hai: Việc bắt buộc chủ đầu tư tham gia vào giao dịch bảo lãnh là chưa hợp lý vì bản chất của quan hệ bảo lãnh là giao dịch dân sự, quyền lợi của các bên thông qua bảo lãnh phải được các bên thỏa thuận, thống nhất thực hiện.

Quy định áp đặt sẽ rất khó nếu các bên không thể hoặc chưa thể đạt được các thỏa thuận cần thiết và càng không thể xem hành vi không tham gia bảo lãnh của chủ đầu tư là vi phạm để nhà nước can thiệp bằng các biện pháp hành chính, xử lý theo quy định.

Ngoài ra, liên quan đến việc xử lý tài sản đảm bảo trong điều kiện phức tạp của thị trường khi quy định được triển khai, nhiều dự án sẽ có thể sẽ rơi vào tình thế buộc phải xử lý theo điều khoản đảm bảo (thường dùng chính dự án để đảm bảo), dễ dẫn đến nhiều hệ lụy về nợ tín dụng.

Ba: Hiện nay chưa có bất kỳ nghiên cứu đánh giá tổng thể các tác động của các quy định liên quan đến năng lực của chủ đầu tư. Quy định bảo lãnh sẽ góp phần làm phức tạp hơn điều kiện huy động vốn, nhất là trong bối cảnh dự thảo, pháp luật hiện nay có đến (ít nhất) 5 biện pháp được xem là “rào cản kỹ thuật” cho mỗi dự án đầu tư BĐS.

Bảo vệ quyền lợi của người mua nhà là cần thiết. Song bảo vệ lợi ích trước mắt của bên góp vốn lại đẩy một bộ phận doanh nghiệp BĐS rơi vào thế “bất an” cũng không phải là cách tốt để giải quyết những bất ổn của thị trường, dễ gây xáo trộn, tác động tiêu cực về kinh tế và xã hội.

Do vậy các cơ quan nhà nước cần có những nghiên cứu thêm một số cơ chế hỗ trợ cho bên góp vốn tham gia nhiều hơn vào giao dịch. Chẳng hạn như quy định thực hiện việc bảo lãnh theo tiến độ.

Trách nhiệm bảo lãnh của ngân hàng chỉ phát sinh sau một thời gian được ân hạn cho chủ đầu tư thực hiện “nghĩa vụ đến hạn”, nếu không chủ đầu tư hoặc phải thực thi nghĩa vụ theo quan hệ bảo lãnh hoặc “buộc” phải chuyển nhượng dự án cho chủ mới. Đây là cơ sở quan trọng để bên góp vốn được quyền tham gia bàn bạc, tìm kiếm đối tác nhà đầu tư mới nhằm đảm bảo quyền lợi của họ sau thời điểm chuyển nhượng.

LS. HUỲNH TRUNG HIẾU (Công ty luật Hasslaws)