Ngân hàng Nhà nước (NHNN) đã ban hành Thông tư số 07/2015/TT-NHNN (có hiệu lực từ ngày 1-7-2015) về bảo lãnh ngân hàng (Thông tư 07). Thông tư này dành riêng điều 12 quy định về bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.

Từ quy định của Luật kinh doanh bất động sản 2014...

Theo quy định tại điều 56, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 (LKDBĐS), trước khi bán hay cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư có nghĩa vụ ký hợp đồng bảo lãnh với một ngân hàng thương mại để bảo đảm việc hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán hay thuê mua đã được ký kết. Chủ đầu tư có trách nhiệm cung cấp cho khách hàng bản sao hợp đồng bảo lãnh khi ký kết hợp đồng mua bán, thuê mua.

Như vậy, nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ hoàn trả số tiền ứng trước và các khoản tiền khác mà khách hàng đã thanh toán cho chủ đầu tư theo hợp đồng mua bán hay thuê mua đã được ký kết tính đến thời điểm gọi bảo lãnh: khi chủ đầu tư không thực hiện việc bàn giao nhà, khách hàng gọi bảo lãnh và ngân hàng có nghĩa vụ thanh toán các khoản tiền này cho khách hàng thay cho chủ đầu tư. Hơn nữa, chỉ khi chủ đầu tư tìm thấy khách hàng cho một đơn vị sản phẩm nhà ở nhất định thuộc dự án thì mới phải liên hệ với ngân hàng để thực hiện việc xác lập bảo lãnh.

Đến hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước

Theo Thông tư 07, mọi ngân hàng thương mại được NHNN cho phép thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng theo giấy phép thành lập và hoạt động đang có hiệu lực đều được phát hành loại bảo lãnh này. Như vậy, không có một danh sách đóng các ngân hàng thương mại đủ năng lực thực hiện bảo lãnh kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai như không ít người từng dự đoán trước đó khi diễn giải câu chữ tại điều 56, LKDBĐS.
Nếu như tinh thần của Luật Kinh doanh bất động sản là phải ký hợp đồng bảo lãnh trước, sau đó mới ký hợp đồng mua bán hay thuê mua thì trình tự này dường như bị đảo ngược theo Thông tư 07.

Cũng theo Thông tư 07, ngân hàng sẽ chỉ phát hành bảo lãnh khi trong hợp đồng mua bán, thuê mua có quy định nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn lại tiền mua cho bên mua, bên thuê trong trường hợp chủ đầu tư vi phạm nghĩa vụ bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết với bên mua, bên thuê mua.

Rất dễ nhận thấy sự mâu thuẫn giữa quy định này với điều 56, LKDBĐS!

Nếu như tinh thần của LKDBĐS là phải ký hợp đồng bảo lãnh trước, sau đó mới ký hợp đồng mua bán hay thuê mua thì trình tự này dường như bị đảo ngược theo Thông tư 07.

Cái lý của NHNN khi hướng dẫn như vậy có lẽ nằm ở chỗ nếu các bên chỉ cung cấp cho ngân hàng dự thảo hợp đồng mua bán hay thuê mua và ngân hàng phát hành bảo lãnh trên cơ sở dự thảo này thì ngân hàng sẽ có thể phải gánh chịu rủi ro là phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh (trên cơ sở đó mức phí bảo lãnh được xác định) có thể sẽ thay đổi khi các bên chính thức ký hợp đồng mua bán thuê mua.

Hơn nữa, về mặt kỹ thuật soạn thảo, sẽ không thể quy chiếu chính xác tới hợp đồng mua bán hay thuê mua làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh khi hợp đồng này chưa được ký kết. Trong thực tế, một số bản án của tòa án không công nhận việc xác định nghĩa vụ được bảo đảm một cách chung chung.

Về phần mình, khách hàng có thể tự bảo vệ bản thân bằng cách quy định trong hợp đồng mua bán hay thuê mua rằng hợp đồng mua bán hay thuê mua chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm nhận được cam kết bảo lãnh của ngân hàng.

Cần lưu ý, theo Thông tư 07, hợp đồng bảo lãnh là thỏa thuận giữa bên bảo lãnh (ngân hàng) với bên nhận bảo lãnh (khách hàng) và các bên có liên quan (chẳng hạn chủ đầu tư), nên cần hiểu khái niệm hợp đồng bảo lãnh của LKDBĐS một cách linh hoạt theo hướng là cam kết bảo lãnh bao gồm thư bảo lãnh do ngân hàng phát hành hay hợp đồng bảo lãnh theo nghĩa của Thông tư 07.

Cuối cùng, điều 56, LKDBĐS quy định hợp đồng bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở được bàn giao cho bên mua, bên thuê mua. Quy định này khá cứng nhắc bởi vì (i) có những trường hợp chủ đầu tư không thể thực hiện được nghĩa vụ bàn giao nhà ở, và (ii) nó đi ngược lại các nguyên tắc chung về hủy bỏ và chấm dứt bảo lãnh được nêu trong Bộ luật Dân sự.

Trong khi đó, điều 12, Thông tư 07 lại quy định cam kết bảo lãnh phải có hiệu lực đến thời điểm ít nhất sau 30 ngày kể từ ngày chủ đầu tư phải bàn giao nhà cho khách hàng nêu trong hợp đồng mua bán hay thuê mua. Điều 23, Thông tư 07 còn liệt kê danh sách ít nhất bảy trường hợp chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh (theo thỏa thuận của các bên, hợp đồng mua bán/thuê mua bị hủy bỏ...). Các quy định này dường như khả thi hơn rất nhiều so với giải pháp của LKDBĐS.

Nhận bảo đảm nào?

Bảo lãnh được xem là một hình thức cấp tín dụng cho chủ đầu tư và ngân hàng có toàn quyền quyết định liệu có yêu cầu chủ đầu tư ký kết hợp đồng bảo đảm cho khoản tín dụng này hay không (điều 17, Thông tư 07). Tuy vậy, do hình thức tín dụng này tiềm ẩn rủi ro cao nên cùng với việc thu phí bảo lãnh, việc nhận bảo đảm là cần thiết.

Một trong số các tài sản bảo đảm mà ngân hàng có thể nghĩ tới chính là nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án được bảo lãnh. Luật Nhà ở năm 2014 cho phép chủ đầu tư được thế chấp (i) một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở, hoặc (ii) nhà ở xây dựng trong dự án, để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó. Hiểu theo nghĩa rộng thì chủ đầu tư có thể thế chấp dự án hoặc nhà ở trong dự án để bảo đảm nghĩa vụ của chủ đầu tư phải hoàn trả số tiền mà ngân hàng đã thanh toán cho bên mua, bên thuê mua sau khi ngân hàng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Cần lưu ý nếu chủ đầu tư trước đó đã thế chấp nhà ở hay dự án để vay vốn, thì theo Luật Nhà ở năm 2014, phải giải chấp nhà ở là đối tượng của hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua trước khi ký các hợp đồng này.

Như vậy, nếu ngân hàng phát hành bảo lãnh cũng chính là ngân hàng đã tài trợ dự án thì phần tài sản bảo đảm sẽ giảm xuống khi nhà ở được đưa vào trong các giao dịch này. Lúc đó, cần xem xét lại liệu (i) có thể nhận thế chấp thêm các nhà ở khác vẫn còn là tài sản “sạch”, tức là chưa bị thế chấp hay không? (ii) giá trị thực của toàn bộ nhà ở và đất đai thuộc dự án đã nhận thế chấp có đủ thanh toán cả khoản vay ban đầu lẫn khoản bảo lãnh hay không? và (iii) có thể nhận thế chấp các tài sản khác của chủ đầu tư hay các biện pháp bảo đảm khác (đặt cọc, bảo lãnh...)?

Nếu ngân hàng cấp bảo lãnh không đồng thời là ngân hàng tài trợ dự án nhận thế chấp nhà ở dự án thì sẽ có quyền ưu tiên thanh toán thấp hơn ngân hàng này và vì thế rủi ro sẽ cao hơn.