Rủi ro lớn nhất về hợp đồng xây dựng là tính hiệu lực của hợp đồng.

Tại hội thảo về tranh chấp trong hoạt động xây dựng do Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam tổ chức sáng 14-8, các chuyên gia cảnh báo nhiều rủi ro pháp lý trong lĩnh vực này và khả năng vô hiệu của hợp đồng xây dựng là rất cao.

Hiệu lực hợp đồng: Bẫy cài cắm

Luật sư Châu Huy Quang (luật sư điều hành Rajah & Tann LCT Lawyers) cho biết rủi ro lớn nhất về hợp đồng xây dựng là tính hiệu lực của hợp đồng, hơn cả vấn đề giá cả. Luật Xây dựng có điều khoản liệt kê hiệu lực của hợp đồng xây dựng, ví dụ xác định chủ thể có quyền ký hợp đồng không, người thực hiện có đủ năng lực không... Đọc qua thì thấy quy định rất đơn giản nên nhiều chủ đầu tư lơ là. Song khi tranh chấp, bên muốn rũ bỏ hợp đồng sẽ vịn vào điều khoản này, đưa các yếu tố về hiệu lực ra để đòi tuyên hợp đồng vô hiệu. Đến 70% các vụ việc tranh chấp xảy ra lại được giải quyết theo kiểu tuyên hợp đồng vô hiệu.

Từng có một nhà đầu tư nước ngoài muốn xây một nhà máy dược ở tỉnh Bình Dương. 2-3 nhà thầu tham gia đấu thầu, trong đó một nhà thầu bỏ giá thấp nhất đã trúng thầu, 1,8 triệu USD. Trúng thầu xong, nhà thầu này tìm cách tăng giá, bằng cách nói rằng giá vật liệu đã tăng 1,5 lần rồi. Chủ đầu tư không chịu. Nhà thầu tìm cách hủy hợp đồng bằng cách đưa ra tòa tuyên hợp đồng “chưa có hiệu lực”. Nhà thầu cho rằng trong hợp đồng có quy định hiệu lực từ khi có “bảo lãnh”. Phía nhà thầu đã đưa văn bản về bảo lãnh cho chủ đầu tư nhưng trong đó có một vài điều khoản chủ đầu tư không đồng ý, thế là chưa có bảo lãnh, vì vậy hợp đồng xây dựng cũng chưa có hiệu lực. Cuối cùng chủ đầu tư phải thuê nhà thầu khác, vừa mất thời gian vừa tốn kém.

Đã có trường hợp tranh chấp khi hai bên đã thỏa thuận xây dựng một khu phức hợp nhưng tình huống phát sinh là giá bồi thường đất tăng gấp đôi. Bên A đòi bên B tăng giá bồi thường, bên B không chịu. Thế là bên A đưa ra tòa và đòi tuyên hợp đồng vô hiệu. Bên A lập luận rằng khi ký hợp đồng thì miếng đất không thuộc quyền sử dụng của A, mà theo Bộ luật Dân sự thì A không thể bán cái mà A không có, vì vậy cần tuyên vô hiệu. Sau đó A nâng giá, thỏa thuận xây dựng với một bên khác với giá cao hơn.

Luật sư Châu Huy Quang cũng cảnh báo có nhiều trường hợp vô hiệu vì lý do hết sức nhỏ nhặt. Ví dụ hai bên liên doanh làm dự án nhưng chưa điều chỉnh giấy phép đầu tư vì vậy mà hợp đồng vô hiệu.

Ông Quang cho rằng trong hợp đồng xây dựng, có đến 70% nội dung quan trọng là hình thức, tính hiệu lực, luật áp dụng, mời chuyên gia nào, còn 30% còn lại mới bàn nội dung giá cả. “Đáng lo ngại là có những đơn vị nắm rất chắc về sự vô hiệu của hợp đồng và họ cài cắm khá nhiều thứ trong đó để có thể “lật” cho hợp đồng vô hiệu khi muốn cắt hợp đồng” - ông Quang cảnh báo.

Chọn hình thức phù hợp

Ông Trần Trịnh Tường, nguyên Viện trưởng Viện Kinh tế xây dựng (Bộ Xây dựng), khuyến cáo chỉ nên áp dụng hình thức hợp đồng xây dựng trọn gói (gồm cả chi phí rủi ro, trượt giá…) cho gói thầu có thời gian thực hiện dưới 12 tháng, có xác định rõ công việc như đổ bê tông, xây, trát, lát, ốp... và cho các công trình dân dụng quy mô nhỏ và vừa như nhà ở, trường học, bệnh viện. Đặc biệt là dự án phải có thiết kế ba bước gồm thiết kế cơ sở, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công công trình.

Ông cho rằng nên hạn chế dùng hình thức hợp đồng trọn gói cho những công trình thiết kế chỉ hai bước (thiết kế cơ sở và thiết kế bảo vệ thi công), bởi hồ sơ mời thầu này chưa đảm bảo độ tin cậy để nhà thầu lập hồ sơ dự thầu. Sau khi ký, trên thực tế đã có nhiều hợp đồng tổng thầu bị vỡ, phải điều chỉnh, gây tổn thất nặng nề cho các bên. Bộ Xây dựng cũng đã có nhiều cảnh báo các địa phương về tranh chấp này.

Áp dụng luật chuyên ngành

Một vướng mắc được các đơn vị tham gia hỏi nhiều là: Quy định của Luật Xây dựng là phạt vi phạm phải ghi trong hợp đồng và không quá 12%, áp dụng cho hợp đồng sử dụng vốn ngân sách hay cho cả hợp đồng vốn tư nhân? Ngoài ra, Luật Thương mại có điều khoản quy định phạt không được quá 8%. Vậy áp dụng phạt theo mức nào?

Ông Nguyễn Văn Hiệp, nguyên Phó Giám đốc Sở Xây dựng TP.HCM,  cho rằng phạm vi áp dụng của Luật Xây dựng là cho dự án dùng vốn nhà nước, còn dùng vốn ngoài ngân sách thì các bên thỏa thuận với nhau chứ không bắt buộc theo đúng mức phạt của luật. Ngoài phần phạt, các bên lưu ý rằng bên gây thiệt hại còn phải bồi thường chứ không phải chỉ phạt 12% này là tất tần tật. Luật Xây dựng là luật chuyên ngành về xây dựng nên có thể áp dụng mức phạt đến 12% được, không lo vượt quá 8% của Luật Thương mại.

Liên quan đến áp dụng luật chuyên ngành, ông Hiệp cũng cho rằng hiện nay có hai bộ đều ra thông tư hướng dẫn mẫu hợp đồng xây dựng, là Bộ KH&ĐT và Bộ Xây dựng. Trước mắt, các đơn vị chọn mẫu nào chặt chẽ hơn cho trường hợp của mình thì áp dụng.

Chủ đầu tư thường “hớ”:

- Không quan tâm yếu tố pháp lý, chấm dứt hợp đồng, thưởng-phạt trong hợp đồng.

- Không quan tâm mua bảo hiểm công trình.

- Không thuê tư vấn pháp lý hợp đồng.

- Không nêu rõ cách xác định xuất xứ của thiết bị, cách xác định trượt giá ngoại tệ, thời điểm thanh toán, nguồn nhập ngoại (chuyên gia, nhân sự, vật liệu, máy móc...).

Nhà thầu thường “bị”:

- Đùn đẩy trách nhiệm khi phát sinh sự cố phức tạp.

- Thực hiện hợp đồng xây dựng với chất lượng tệ hơn.

- Thay thầu phụ yếu hơn, không “khiển” được nhà thầu phụ của mình.

Ông NGUYỄN VĂN HIỆP, nguyên Phó Giám đốc Sở Xây dựng TP.HCM

Phải thuê luật sư tư vấn

Rất nhiều chủ đầu tư không rành pháp lý, đụng chuyện mới thấy mình bị hớ thì muộn quá rồi. Tôi dám chắc nhiều anh em trong nghề, ngay cả các ban quản lý, hầu hết không có luật sư tư vấn. Nếu muốn có luật sư tư vấn cũng phải cẩn thận vì không hẳn luật sư nào cũng rành về xây dựng. Tôi chưa thấy hợp đồng xây dựng nào quy định đưa ra trọng tài giải quyết tranh chấp, toàn ghi đưa ra tòa án giải quyết. đây là một vấn đề mấy chục năm nay chúng ta không theo kịp thông lệ quốc tế.

Ông NGUYỄN VĂN HIỆP, nguyên Phó Giám đốc Sở Xây dựng TP